Tra le problematiche maggiormente sentite in ambito militare troviamo certamente quelle relative ai trasferimenti a domanda o ex lege, ovvero quelli derivanti da disposizioni normative non propriamente ricomprese nel codice dell’Ordinamento Militare. Oltre al trasferimento temporaneo ex. Art. 33 co. 5 della L. 104 del 1992 (assistenza al disabile) o ex. Art. 78 del D. Lgs. 267 del 2000 (Incarichi elettivi), troviamo certamente quello relativo alla tutela del minore di tre anni ex. Art. 42 bis del D. Lgs. 151 del 2001 conosciuto anche come trasferimento temporaneo 42bis per figli minori di tre anni.
Ma quali sono i requisiti per ottenere un trasferimento temporaneo ex. Art. 42 bis? Quanto dura il trasferimento ex. Art. 42 bis? Quanto conta l’incarico nel trasferimento temporaneo ex. Art. 42 bis? Quale lavoro deve svolgere l’altro genitore? Chi può richiedere il Trasferimento temporaneo ai sensi dell’art. 42 bis? La disciplina dell’art. 42 bis per il carabiniere è la stessa che riguarda il militare dell’Esercito, della Marina o dell’Aeronautica? Quali sono le differenze tra la disciplina relativa ai trasferimenti temporanei all’intero delle Forze di Polizia di Carabinieri, Guardia di Finanza e Polizia? Queste, sono alcune tra le tantissime domande che i clienti pongono agli avvocati esperti in diritto militare Maiella e Carbutti, in merito al trasferimento ex. Art. 42 bis del D. Lgs. 151 del 2001.
Infatti, gli avvocati Maiella e Carbutti sono stati tra i primi, in Italia, ad individuare alcune criticità in merito all’errata applicazione della norma ed alla conseguente declaratoria di illegittimità in sede di contenzioso giurisprudenziale amministrativo, facendo ottenere l’auspicato beneficio a molti militari. Se hai bisogno di assistenza immediata contattaci subito ed invia una mail a: Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.
Ma vediamo nel dettaglio:
L’art. 42 bis, d.lgs. 151/2001 (aggiornato alla Sentenza n. 99 della Corte Costituzionale)
La norma in esame, titolata “Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche”, prevede:
“Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda e limitato a casi o esigenze eccezionali. [comma 1]
Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione. [comma 2]”.
L’art. 42 bis del D.Lgs. 151 del 2001 prevede la possibilità per il genitore di figlio di età inferiore a tre anni di richiedere l’assegnazione temporanea nella Provincia o Regione ove l’altro genitore presta la propria attività lavorativa.
La Corte Costituzionale, con sentenza 4 giugno 2024, n. 99, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma 1, nella parte in cui prevede che il trasferimento temporaneo del dipendente pubblico, con figli minori fino a tre anni di età, possa essere disposto «ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa», anziché «ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale è fissata la residenza della famiglia o nella quale l’altro genitore eserciti la propria attività lavorativa».
A quali condizioni si può richiedere il beneficio in esame?
I requisiti per poter richiedere il trasferimento ex art. 42 bis sono:
- Il richiedente deve essere dipendente di una delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. 165/2001;
- Il richiedente deve essere genitore di un figlio di età inferiore ai tre anni;
- L’altro genitore deve svolgere la propria attività lavorativa in un’altra Provincia o Regione rispetto a quella in cui presta servizio il richiedente ovvero in una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale è fissata la residenza della famiglia o nella quale l’altro genitore eserciti la propria attività lavorativa.
Vediamoli nel dettaglio:
Requisito a) – il soggetto istante deve essere dipendente di una delle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. 165/2001, ovvero di:
- Istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative;
- Aziende ed Amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo;
- le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi;
- Associazioni;
- Istituzioni universitarie;
- Istituti autonomi case popolari;
- Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni;
- Tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali;
- Amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale;
- Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN);
- Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300.
La giurisprudenza si è ormai conformata e consolidata nel ritenere applicabile l’istituto dell’art. 42 bis, d.lgs. 151/2001 anche al personale di cui all’art. 3 del d.lgs. 165/2001, ovvero al personale dipendente di pubbliche amministrazioni in regime di diritto pubblico che non è stato oggetto di privatizzazione. Vi rientrano pertanto anche il personale delle Forze Armate e Forze di Polizia.
Requisito b) – Il richiedente deve essere genitore di un figlio di età inferiore ai 3 anni al momento della presentazione dell’istanza. Il trasferimento avrà una durata complessiva di 3 anni dal momento della concessione del beneficio da parte della propria Amministrazione, ben potendo quindi il trasferimento durare oltre il terzo anno di vita del bambino.
Non ha alcuna rilevanza la sussistenza e la tipologia di rapporto tra i genitori del bambino (matrimonio, convivenza, separazione, divorzio, ecc.).
Requisito c) – L’altro genitore deve prestare la propria attività lavorativa in un’altra Provincia o Regione rispetto a quella ove presta servizio il richiedente.
Ciò che deve emergere in maniera chiara e certa è l’attività lavorativa dell’altro genitore. Anche in questo caso non è rilevante la tipologia di attività lavorativa, purché questa sia dimostrabile attraverso un contratto di lavoro ovvero un’autocertificazione/autodichiarazione oppure ancora attraverso la produzione di certificati attestanti, ad esempio, l’iscrizione ad un albo professionale. Verrà integrato il presente requisito sia in caso di lavoro dipendente (a tempo determinato o indeterminato) che di lavoro autonomo (libero professionista, commerciante, ecc.), sia in caso di lavoro part-time che full-time, e così via. Per quanto al requisito della residenza puoi approfondire l'argomento in questo articolo (clicca qui).
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A quali condizioni viene accolta l’istanza?
Il bene oggetto di tutela non è quello del dipendente istante ad ottenere il trasferimento, bensì l’interesse del minore alla c.d. bi-genitorialità, quale interesse costituzionalmente protetto (artt. 29, 30, 31 e 37) del fanciullo a vedersi accudito nei primi anni di età da entrambi i genitori.
Proprio in ragione di tale interesse tutelato, la norma è applicabile indipendentemente dalla tipologia di attività lavorativa esercitata dall’altro genitore ed è stata estesa anche ai dipendenti pubblici di cui all’art. 3 d.lgs. 165/2001.
In altri approfondimenti abbiamo trattato le questioni relative all'assegnazione temporanea ex. art. 42 bis per il personale in ferma prefissata e cosa accade in caso di rigetto reiterato dell'amministrazione.
Vi è poi da considerare che per Esercito, Marina ed Aeronautica continuano ad applicarsi le eccezionali esigenze di servizio che devono adeguatamente motivare un rigetto (clicca qui per approfondire).
Cosa fare se ricevo un rigetto sul trasferimento ex. art. 42 bis?
Molto spesso le amministrazioni non concedono facilmente il beneficio, ma l'attività di valutazione pubblica deve essere effettuata entro certi parametri, per cui può capitare che il rigetto presenti evidenti vizi e che quindi possa essere considerato illegittimo dalla giustizia amministrativa.
Per questo è importante redigerla correttamente per fare in modo che possa avere già buoni presupposti per essere accolta.
Anche in caso di preavviso di rigetto risulta altrettanto importante effettuare delle pertinenti osservazioni al fine di rendere note alcune circostanze non valutate o non conosciute dall'amministrazione. Molto spesso abbiamo ottenuto il trasferimento solo con la presentazione delle osservazioni e senza andare in giudizio.
Infine, laddove vi fosse un rigetto è opportuno identificare se l'amministrazione abbia agito correttamente e quindi proporre ricorso in presenza dei presupposti.
Per questo motivo è fondamentale farsi assistere da legali qualificati e dalla comprovata esperienza.
Per la redazione dell'istanza, per redigere le osservazioni o per valutare un ricorso CONTATTA subito lo Studio Legale degli avvocati Maiella e Carbutti all’indirizzo email Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo. ed inviaci il rigetto o il preavviso di rigetto per un'attenta valutazione del caso.
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