Molte sono le domande pervenute agli Avvocati Maiella e Carbutti in merito alla possibilità per il personale in ferma prefissata (VFP4) di fruire dell'istituto del trasferimento temporaneo previsto dall'art. 42 bis del D. Lgs. 151 del 2001. In particolare, tale istituto permette al militare di essere assegnato temporaneamente presso un'altra sede nella provincia o Regione dove l'altro genitore di un figlio di età inferiore ai tre anni, svolge la propria attività lavorativa. E' legittimo il diniego dell'amministrazione per il solo fatto di non essere in servizio permanente? Qual è l'amministrazione competente ad esprimersi sull'istanza? L'istanza del trasferimento temporaneo per il personale in ferma prefissata ex. art 42 bis è ammissibile? A queste e ad altre domande proveremo a dare concreta risposta nel presente articolo prendendo a riferimento un caso pratico che è quello di un appartenente all’Esercito Italiano il quale vedeva rigettata l’istanza di trasferimento temporaneo ex art. 42 bis, d.lgs. 151/2001 per la figlia di età inferiore ai tre anni direttamente dal reparto di appartenenza, in quanto militare in ferma prefissata.
Secondo l’Amministrazione, infatti, i volontari in ferma prefissata – annuale o quadriennale – risultando titolari di un rapporto di lavoro dipendente a tempo determinato non potrebbero beneficiare del trasferimento ex art. 42 bis.
Avverso il rigetto il militare proponeva ricorso al competente TAR Torino il quale, rigettava il ricorso con sentenza breve condividendo la tesi adottata dall’Amministrazione procedente.
Avverso detta sentenza proponeva appello il militare che il Consiglio di Stato riteneva di accogliere.
L’art. 42 bis, d.lgs. 151/2001
L’art. 42 bis del D.Lgs. 151 del 2001 nel prevedere la possibilità per il genitore di figlio di età inferiore a tre anni di richiedere l’assegnazione temporanea nella Provincia o Regione ove l’altro genitore presta la propria attività lavorativa, individua testualmente tale facoltà per il genitore “dipendente di amministrazioni pubbliche”, senza nulla specificare circa la tipologia dell’impiego dello stesso.
Considerato che l’interesse tutelato è quello del minore alla c.d. bi-genitorialità, quale interesse costituzionalmente protetto (artt. 29, 30, 31 e 37) del fanciullo a vedersi accudito nei primi anni di età da entrambi i genitori, sarebbe ingiusto – nei confronti del minore – ritenere detti interessi degni di tutela solo laddove il genitore sia un dipendente a tempo indeterminato.
Infatti, tra i requisiti necessari per l’accesso al beneficio in parola vi sono esclusivamente: il figlio di età inferiore ai tre anni al momento della presentazione dell’istanza; l’altro genitore deve prestare un’attività lavorativa di qualsiasi genere, tipologia e durata; vi sia un posto vacante di corrispondente posizione retributiva ove collocare l’istante e, al contempo, non vi siano particolari e gravi esigenze occupazionali dell’Amministrazione di appartenenza.
La sentenza del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, nell’accogliere il l’appello del militare, ha analizzato dapprima gli interessi in gioco affermando che “la norma sottende un (superiore) interesse all’assistenza del minore in ambito genitoriale che non può non spettare anche ai volontari in ferma prefissata se si vuole evitare che esso subisca una generalizzata dequotazione di tutela”, per poi ricordare che la che la clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, allegata alla Direttiva 1999/70/CE in materia di lavoro a tempo determinato, sancisce espressamente che “i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o un rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive”, così come più volte ribadito anche dalla Corte di giustizia.
Secondo il Consiglio di Stato, pertanto, “il volontario in ferma prefissata, sebbene non sia titolare di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, non può essere considerato un soggetto estraneo alla compagine amministrativa (…) cosicché se è lecito da lui attendersi il pieno possesso dei requisiti soggettivi anzidetti ai fini della sua presa di servizio, in uno all’esatto espletamento dei compiti impartiti, non può non assicurarsi in suo favore anche il rispetto delle prerogative previste dall’ordinamento per coloro che appartengono alla medesima compagine organizzativa sia pure in forma stabile”.
Concludeva, pertanto, ritenendo applicabile l’art. 42 bis anche ai volontari in ferma prefissata.
Cosa fare se ricevo un rigetto sul trasferimento ex. art. 42 bis?
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