Trasferimento ex art. 42 bis, d.lgs. 151/2001: come tutelarsi se l’Amministrazione non ottempera alla sentenza che accoglie il ricorso?
L’Avv. Maiella in co-difesa con un altro avvocato del foro di Milano, con l'ausilio in udienza dell'Avv. Carbutti, ha conseguito un’importante vittoria in materia di trasferimento temporaneo per ricongiungimento al minore di tre anni ex art. 42 bis del D.Lgs. 151 del 2001 che, come noto, è applicabile anche al personale militare dell'Esercito, della Marina, dell'Aeronautica, dei Carabinieri, della Guardia di Finanza e delle Forze di polizia ad ordinamento civile. In particolare, come vedersi riconoscere il diritto al trasferimento dopo una sentenza di accoglimento e dopo diversi tentativi ostruzionistici dell'amministrazione per non concederlo? Cosa dicono le ultime sentenze?
Il caso è quello di un appartenente all’Arma dei Carabinieri il quale vedeva rigettata l’istanza di trasferimento temporaneo ex art. 42 bis, d.lgs. 151/2001 per la figlia di età inferiore ai tre anni.
Avverso il rigetto il militare proponeva ricorso al competente TAR Liguria il quale, accoglieva l’istanza cautelare presentata in calce al ricorso introduttivo, sospendendo il provvedimento di rigetto ed ordinando all’Amministrazione di riesaminare la posizione del militare.
L’Amministrazione provvedeva quindi disponendo il trasferimento del militare presso la sede richiesta per la durata di un anno.
Avverso l’ordinanza del TAR Liguria, il Ministero della Difesa proponeva appello al Consiglio di Stato il quale nel respingere in toto l’appello così proposto, confermava il provvedimento cautelare di primo grado.
Il TAR Liguria, in pieno accoglimento nel merito del ricorso, annullava il rigetto impugnato, condannando, peraltro, l’Amministrazione alle spese.
Avverso detta sentenza, il Ministero non proponeva appello, divenendo così definitiva.
Nonostante ciò, alcun provvedimento in ottemperanza a suddetta sentenza veniva emanato dall’Amministrazione la quale, al termine del trasferimento annuale precedentemente concesso, disponeva il rientro del militare presso la sede di provenienza.
Il militare, difeso anche dall’Avv. Maiella, proponeva ricorso per la corretta ottemperanza della sentenza del TAR Liguria.
Tale giudizio di ottemperanza si concludeva con il pieno accoglimento del ricorso presentato dal militare ritenendo il precedente trasferimento annuale non idoneo a soddisfare l’interesse del minore, tutelato dalla norma in esame. Il TAR Liguria concludeva così ordinando all’Amministrazione di disporre il trasferimento del militare presso la sede richiesta per ulteriori due anni.
Il ricorrente, dunque, dopo ben un giudizio di legittimità al TAR, un giudizio cautelare innanzi al Consiglio di Stato e un giudizio di ottemperanza, vedeva finalmente riconosciuto il proprio diritto al trasferimento ex art. 42 bis del D.Lgs. 151 del 2001 pressa le sede ove risiede la figlia di età inferiore a tre anni.
Muovendo dal caso pratico analizziamo ora l’istituto di cui all’art. 42 bis del D.Lgs. 151 del 2001 ed i punti salienti oggetto dei predetti ricorsi e delle relative pronunce del Giudice amministrativo.
L’art. 42 bis, d.lgs. 151/2001
L’istituto in esame è l’art. 42 bis del D.Lgs. 151 del 2001 prevede la possibilità per il genitore di figlio di età inferiore a tre anni di richiedere l’assegnazione temporanea nella Provincia o Regione ove l’altro genitore presta la propria attività lavorativa.
L’interesse tutelato è quello del minore alla c.d. bi-genitorialità, ovvero all’interesse costituzionalmente protetto (artt. 29, 30, 31 e 37) del fanciullo a vedersi accudito nei primi anni di età da entrambi i genitori.
In un sistema di contemperamento degli interessi, nel caso de quo, la prevalenza è assegnata agli interessi del minore che potranno essere compressi solo in presenza di comprovate e motivate esigenze organizzative e di servizio dell’Amministrazione alla quale il militare appartiene.
I requisiti per l’accesso al beneficio
L’art. 42 bis, d.lgs. 151/2001, fa riferimento al genitore di un figlio di età inferiore ai tre anni. L’età del minore è di fondamentale importanza in quanto traccia il limite ultimo entro il quale il genitore potrà presentare l’istanza e non anche il termine entro il quale detto beneficio dovrà essere fruito.
Come nel caso di specie, infatti, il genitore si potrebbe trovare a fruire del beneficio anche successivamente al compimento del terzo anno d’età del figlio.
La norma, poi, parla specificatamente di “altro genitore”, e non di “coniuge”, “convivente”, ecc., a nulla rilevando il legame sentimentale eventualmente presente tra i genitori del minore.
Quanto poi all’attività lavorativa svolta dall’altro genitore, non vi sono restrizioni di tipologia, durata, natura, purché sussista un qualsiasi tipo di attività lavorativa autonoma o con contratto di lavoro tipico o atipico.
È infine necessario che al trasferimento non ostino particolari e gravi esigenze occupazionali dell’Amministrazione di appartenenza. La valutazione circa la sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva ove collocare il militare istante, spetta all’Amministrazione nell’esercizio del proprio potere discrezionale. Questa dovrà considerare da un lato le esigenze della sede di provenienza, avendo ben presente che croniche ovvero minime carenze non possono costituire legittimo motivo del diniego; dall’altro la sussistenza di un posto vacante presso la sede richiesta, avuto riguardo a tutti gli incarichi effettivamente svolti dal militare e non solo quelli formalmente rivestiti.
La sentenza del TAR Liguria, sez. I
Ebbene il TAR Liguria, nell’accogliere il ricorso per l’ottemperanza, ha osservato come il trasferimento annuale precedentemente disposto non fosse “completamente satisfattivo della pretesa azionata in giudizio dal ricorrente e, conseguentemente, solo in parte rispettoso del dictum giudiziale. Ne discende, quindi, che il giudicato è rimasto parzialmente ineseguito. (…) Nel giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo, nell’esercizio di una giurisdizione di merito, è chiamato a sindacare in modo pieno e completo l’attività conformativa dell’amministrazione, anche precisando ed integrando il contenuto della sentenza di cognizione ed esplicitando la regola del caso concreto derivante dal giudicato. In particolare, il giudice dell’ottemperanza può adottare (…) tutte le misure necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla decisione, ivi incluse, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. a), la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione, così assicurando al ricorrente vittorioso il bene della vita perseguito attraverso il giudizio di legittimità (…)”
Il giudizio di ottemperanza
Per comprendere l’importanza della pronuncia in esame, è necessario partire dalla distinzione tra giudizio di legittimità e giudizio di ottemperanza.
Il giudizio di legittimità si sostanzia nella valutazione della legittimità o illegittimità dell’atto impugnato dal ricorrente e del quale viene richiesto l’annullamento. In tale sede il TAR è competente a valutare esclusivamente i profili attinenti alla legittimità dell’atto, senza però poter entrare nel merito della valutazione effettuata dall’Amministrazione procedente. Il giudizio così incardinato, in caso di illegittimità dell’atto, si concluderà con il suo annullamento, eventualmente ordinando all’amministrazione il riesame della posizione del ricorrente alla luce delle censure ivi emerse.
Nel giudizio di ottemperanza, invece, si muove su un piano differente. Quando viene avviato un giudizio di ottemperanza, v’è già stata una statuizione in punto di legittimità – o meglio, di illegittimità – dell’atto. Pertanto, l’interesse legittimo ovvero il diritto invocato dall’interessato è già stato riconosciuto come sussistente in capo allo stesso.
Il TAR, in fase di ottemperanza, si troverà quindi a giudicare circa il corretto operare dell’Amministrazione in merito all’esecuzione della pronuncia così formatasi.
A tal fine, è quindi riconosciuto al TAR un potere più “mirato”, volto a sindacare nel merito l’operato dell’Amministrazione, potendo, in taluni casi sostituirsi a questa nell’emanazione di un provvedimento – attraverso il c.d. Commissario ad acta – ovvero delimitando il contenuto del provvedimento, come è accaduto nel caso in esame.
Nel caso di specie, il TAR Liguria ha sancito l’illegittimità del provvedimento impugnato, annullandolo e riconoscendo in capo al militare il diritto alla fruizione del beneficio in parola; nel giudizio di ottemperanza, il TAR Liguria ha invece disposto che il beneficio precedentemente riconosciuto fosse garantito al ricorrente in una determinata misura (ulteriori due anni) ordinando all’Amministrazione di procedere in tal senso e nominando un Commissario ad acta in caso di ulteriore inadempimento da parte della prima.
Cosa fare se ricevo un rigetto sul trasferimento ex. art. 42 bis?
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